Эта проблема возникла относительно недавно и, хотя ее острота неочевидна, привлекла к себе внимание специалистов. Неопределенность в применении норм о договоре кредита выявил следующий судебный спор.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании покупной цены проданных последнему акций.

Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства по оплате акций зачетом встречного однородного требования к банку о выдаче кредита, сумма которого равна покупной цене акций. Сроки исполнения обязательств по выдаче кредита и оплате акций к моменту заявления ответчиком о зачете, сделанного до возбуждения производства по делу, наступили.

Суд первой инстанции в иске отказал, мотивировав свое решение тем, что обязательства уплатить покупную цену акций и выдать кредит (уплатить сумму кредита) являются денежными, срок обоих обязательств наступил и указанные требования являются встречными, следовательно, обязательства прекратились зачетом. Срок возврата кредита к моменту рассмотрения спора не наступил, банк требования о досрочном возврате кредита не заявлял.

Суд апелляционной инстанции данное решение отменил и иск удовлетворил, поскольку обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе и, исходя из существа кредитного договора, понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается*(2).

Подчеркнем: в постановлении апелляционной инстанции сказано, что существо кредитного договора не допускает для заемщика возможности требовать выдачи кредита. Вполне вероятно, что это постановление так и осталось бы малоизвестным широкому кругу юристов, если бы не было приведено в упомянутом обзоре практики ВАС РФ, который служит для нижестоящих судов руководством при рассмотрении аналогичных дел.

2. Вопрос о праве заемщика требовать предоставления ему кредита необходимо рассматривать в совокупности с корреспондирующей этому праву обязанностью банка этот кредит выдать.

Кредитный договор, являющийся разновидностью займа, часто противопоставляется традиционному заемному договору. Последний всегда конструировался как реальный договор*(3), что связано, прежде всего, с историей развития заемных отношений в Риме*(4). Поэтому заемщик не вправе требовать выдачи ему займа, так как у займодавца отсутствует соответствующее обязательство.

Развитие торгового оборота породило такую договорную форму, как предварительный договор займа ("предварительный договор о заключении в будущем договора займа")*(5). Это объясняется вполне закономерным желанием заемщика быть уверенным в том, что он сможет получить необходимые денежные средства.

Весьма любопытными представляются нормы о предварительном договоре займа, содержавшиеся в ГК РСФСР 1922 г. Так, в соответствии со ст.219 "лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи". Кстати, эта норма была заимствована составителями первого ГК РСФСР из проекта Гражданского уложения (ст.1898)*(6).

Дальнейшее развитие банковского кредитования способствовало конструированию в подавляющем большинстве законодательств консенсуальной формы договора займа, которая именуется кредитным договором*(7).

Кредитный договор считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям, т.е. с момента подписания названного соглашения. Данный договор является обязывающим для обеих его сторон: у банка есть обязательство выдать кредит, у заемщика - возвратить сумму кредита и проценты по нему*(8).

Вместе с тем, у этой договорной конструкции есть особенность: кредитор обладает правом в одностороннем порядке отказаться от выдачи кредита (ст.821 ГК РФ) в случае, если имеют место обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (здесь действует принцип clausula rebus sic stantibus - неизменность обязательства при неизменности обстоятельств).

Несомненно, в этом случае законодатель имеет в виду те исключения из принципа pactа servanda sunt (договоры следует исполнять), которые содержатся в ст.310 ГК РФ. Так, отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, возможен в случаях, предусмотренных законом или договором. Статья 812 ГК РФ как раз и указывает на один из случаев, предусмотренных законом. Договор, по которому заявлен отказ от исполнения обязательства, считается расторгнутым, а все обязательства по нему - прекращенными (п.3 ст.450, п.2 ст.453 ГК РФ).

Необходимым элементом состава прекращения обязательства выдать кредит является наличие обстоятельств, на основании которых кредитор может сделать вывод о том, что кредит не будет возвращен должником. При отсутствии таких аргументов невыдача кредита должна расцениваться как неисполнение обязательства. Исключением является ситуация, когда в договоре предусмотрено право банка немотивированно отказаться от исполнения обязательства выдать кредит, в этом случае отказ следует признать правомерным в силу указания в законе (ст.310 ГК РФ).

3. Рассмотрим теперь возможность понуждения банка к передаче кредита.

О праве требовать исполнения обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи говорится в ст.398 ГК РФ. Более сложен вопрос о понуждении должника к передаче родовых вещей; единственная норма, на которую можно опереться, содержится в ст.12 ГК РФ - здесь есть указание на такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Данный способ защиты имеет универсальный характер, а ст.398 ГК РФ представляется большинству авторов частным случаем подобного способа защиты*(9). Заметим, что такие родовые вещи, как деньги, отличающиеся, по словам Л.А. Лунца, "высшей степенью... заменимости"*(10), всегда остаются в обороте, и в отношении них принцип genera non pereunt (род не погибает) обладает абсолютной силой. Арбитражные суды также демонстрируют в основном благожелательный подход к избранию истцами такого способа защиты своих прав с оговоркой о том, что предмет обязательства должен быть в наличии у ответчика*(11). Кроме того, судебная практика отрицает возможность понуждения к исполнению обязательств, состоящих в выполнении работ и оказании услуг*(12).

Основываясь на схожих умозаключениях, некоторые авторы указывают, что в случае немотивированного отказа от выдачи кредита заемщик вправе требовать выдачи кредита через суд*(13). Но практике (по крайней мере, надзорной) неизвестны случаи, когда истцом, являвшимся заемщиком по кредитному договору, заявлялось бы подобное требование. Попробуем предположить, каким же должно быть решение суда.

В качестве некоего ориентира может служить упомянутое ранее решение ВАС РФ, согласно которому "существо кредитного договора не допускает для заемщика возможности требовать выдачи кредита".

В чем же заключается особенность кредитного договора? Исследователи, специализирующиеся в области банковского кредитования, отмечают следующие принципиальные черты банковского кредита: срочность, возмездность, возвратность, обеспеченность, целевой характер кредитования*(14). Думается, можно добавить к этому перечню и фидуциарность. Фидуциарность сделки проявляется, по верному замечанию М.В. Телюкиной, в том, "что утрата доверия одной стороны фидуциарной сделки к другой дает право одностороннего отказа от сделки"*(15). Вывод о фидуциарности банковского кредита вполне может быть обоснован ссылкой на все ту же ст.821 ГК РФ.

Однако фидуциарность позволяет отказаться от кредитного договора только в случае утраты доверия к контрагенту. Если степень надежности заемщика не изменилась, то у банка нет оснований для отказа в выдаче кредита.

Другие качества кредита - срочность, возвратность, платность и целевой характер - также не дают оснований говорить о наличии таких особенностей договора, которые позволяют банку в любое время отказаться от исполнения.

4. Спор о принципиальной возможности или невозможности понуждения к исполнению обязательства насчитывает в русской цивилистике уже не один десяток лет. Как справедливо указал И.А. Покровский, возражая Г.Ф. Шершеневичу, "теоретически наиболее идеальным средством (защиты интересов кредитора. - Р.Б.) было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно... праву нет оснований отказываться от исполнения in natura. Лишь там, где это невозможно или по тем или другим соображениям нецелесообразно, приходится довольствоваться средствами косвенного характера"*(16).

Требовать от банка перечисления денежных средств технически возможно. Это объясняется и принадлежностью денег к родовым вещам, и спецификой собственно банковской деятельности - предполагается, что у банка деньги есть всегда. Поэтому перейдем сразу к вопросу о целесообразности.

Заемщик, обращаясь в банк за кредитом, всегда рассчитывает на положительный экономический эффект, которого он сможет достичь при помощи денежных заимствований. Это может быть и приобретение нового оборудования для повышения производительности, и инвестирование в доходные ценные бумаги, и направление полученных средств на прекращение иных обязательств заемщика, и т.д. Но, конечно же, дело вовсе не в количестве тех результатов, которые становятся достижимыми для заемщика с получением заемных средств, а в том, что гражданские права приобретаются участниками оборота по своей воле и в своих интересах (п.1 ст.1 ГК РФ).

Вступая в договор, кредитор проявляет интерес к тому или иному правоотношению, он желает, чтобы должник исполнил свою обязанность в точном соответствии с договором. При отсутствии такой заинтересованности кредитор не вступил бы в договор. В этой простой мысли коренится вся суть обязательственной связи между кредитором и должником. Как подметил Р. фон Иеринг, "одного заключения договора уже достаточно как доказательства интереса"*(17).

Может ли интерес заемщика быть защищен иначе, чем понуждением к исполнению обязанности выдать кредит?

Допустим, лицо, заключившее кредитный договор, получило по кредитной линии лишь первый транш, последующие же ему предоставлены не были. В этой ситуации заемщику придется обратиться в другой банк с просьбой выдать кредит. Однако он неизбежно столкнется с рядом трудностей при его получении - они могут быть связаны с предоставлением залогового обеспечения (имущество заемщика уже может находиться в залоге для обеспечения первого кредитного договора), получения банковских гарантий и т.д. В числе расходов, которые неизбежно понесет заемщик в связи с получением нового кредита, следует учитывать и те, которые обусловлены различием кредитных ставок банков.

Нам могут возразить, что все эти потери могут быть возмещены заемщику в виде убытков. Это, безусловно, так. Однако следует принять во внимание особенности хозяйственной жизни в наше время - современный оборот чрезвычайно динамичен, предприниматель нуждается в максимально "быстрых" деньгах, и долговременное изъятие средств из оборота предпринимателя может повлечь за собой весьма ощутимые потери. Кроме того, в арбитражной практике весьма неохотно удовлетворяются требования о взыскании убытков в связи с повышенной сложностью процесса их доказывания*(18), а потому и неоднозначностью сумм, предъявляемых должнику в качестве убытков. К тому же размер убытков может быть снижен судом в зависимости от тех или иных обстоятельств (п.4 ст.393, 404 ГК РФ). В этом свете понуждение к выдаче кредита представляется более эффективным способом защиты интереса заемщика.

Что может служить экономическим основанием для отказа банка в выдаче кредита? Прежде всего, сомнения в платежеспособности заемщика, но, как было сказано, банк в этой ситуации юридически вполне защищен. Еще одна возможная причина - желание банка передать денежные средства на более выгодных условиях другому лицу, и такая ситуация вполне реальна, особенно в условиях дефицита у банка свободных денежных ресурсов. Стремление получить максимальную прибыль естественно не только для предпринимателя, но и для банка, который в указанной ситуации вступает в аналогичные, но более прибыльные отношения (выдает освободившиеся денежные средства) с иным клиентом, предложившим лучшие условия и, в свою очередь, также имеющим в этом интерес.

Чьему же интересу стоит отдать предпочтение в этом случае? Безусловно, тому, который был проявлен первым, первым же был обеспечен договором и потому оказался наиболее ущемленным, т.е. интересу первого заемщика*(19).

Очевидно, что ни с позиций догмы, ни с точки зрения теории гражданского права данная ситуация не должна разрешаться в пользу допущения произвольного отказа в выдаче заемщику оговоренного кредита. Исключение возможно, только если в кредитном договоре зафиксировано право банка немотивированно отказаться от исполнения договора.

5. Рассмотрим теперь смежную проблему - проанализируем возможность уступки права требовать выдачи кредита. Приведенное в начале статьи заключение апелляционной инстанции, поддержанное ВАС РФ, должно привести к следующему выводу: поскольку природа кредитного договора не позволяет требовать понуждения к исполнению обязательства выдать кредит, уступка такого требования не допускается.

Тем не менее это утверждение представляется сомнительным. Первое возражение имеет исторический характер. Дело в том, что в российской коммерческой практике XIX-XX вв. имела хождения такая ценная бумага, как кредитное письмо. Оно удостоверяло обязательство банка-эмитента самостоятельно или через исполняющий банк открыть и предоставить кредит в определенной сумме и определенным способом лицу, указанному в ценной бумаге или его приказу*(20). Исчезновение такой ценной бумаги из оборота объясняется снижением доверия к добросовестности и платежеспособности должников.

Второй довод: действующее законодательство допускает перемену лиц в обязательстве, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, только с согласия последнего. Эта ситуация вполне приложима к банковской сфере, ведь личность кредитора (лица, которому должен быть выдан кредит) имеет существенное значение для должника (банка, который должен этот кредит выдать). В случае с переводом долга проблема снимается необходимостью получения согласия кредитора (заемщика) на замену должника (банка). Поэтому, на наш взгляд, перемена лиц в обязательстве по выдаче кредита допустима, тем более что основная цель правового регулирования цессии и перевода долга - стабильность положения должника (цессия) и кредитора (перевод долга) - вполне достигается посредством существующих законоположений.